Le adjuntamos el recurso de alzada que esta misma mañana presentará la letrada y presidenta de la Plataforma, Sonia Gumpert Melgosa, donde puede constatarse que los argumentos aducidos por el Colegio de Abogados de Madrid carecen no sólo de rigor jurídico, sino de sentido común.

 A continuación les trasladamos el texto íntegro del recurso:

AL PLENO DEL CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

Dña. Maria Sonia Gumpert Melgosa, con D.N.I. número 2.606.416-X y Colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº. 50.722, con domicilio profesional en calle Alfonso XII nº. 30, 5ª planta, 28014 Madrid, y correo electrónico: sgumpert@mmmm.es, en su propio nombre y representación, comparece ante ese Consejo y, como mejor proceda en Derecho,

  E X P O N E

 I.  Que con fecha 27.04.2012, la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid acordó la inadmisión de la solicitud de convocatoria de Junta General Extraordinaria con el objeto de revocar los acuerdos 1º y 1º de la JGE de 7 de noviembre de 2011 relativos al Servicio Médico y la creación de una Mutua de seguros a prima fija, entre otros (DOC.1).

II.   Que entendiendo tal resolución lesiva y no ajustada a Derecho, vengo a interponer contra la misma RECURSO DE ALZADA, de conformidad con los arts. 114 y ss. LRJPAC, en relación con  el art.50, apartados 1 y 2 de los Estatutos del ICAM con fundamento en los siguientes:

 

MOTIVOS.-

PRIMERO.- Legalidad de la solicitud de convocatoria de Junta General Extraordinaria ex art. 38.3º de los Estatutos del ICAM.- Nulidad de la resolución (art.62.e) y f) de la L. 30/92).-

La resolución de la Junta de Gobierno rechaza de plano la convocatoria interesada por más del 1% de colegiados ejercientes, haciendo una interpretación de la norma tan sesgada como vacua de fundamento jurídico, lo que deviene en palmaria vulneración de un cauce estatutariamente predeterminado, acreedor de nulidad radical.

A tal efecto deslindamos por apartados los fundamentos de la resolución, cuya censura sometemos al pleno.

A)  Sobre la interpretación sistemática, la doctrina de los actos propios y de las facultades de dirección, como motivo de rechazo de la convocatoria.- Nulidad de pleno derecho. Inexistencia de norma eludida.

Se rechaza nuestra pretensión colectiva por entender que el art.38.3 de los Estatutos debe tener una interpretación sistemática, en una suerte de contraposición a la literal, y que, en todo caso, vulnera los actos propios.

Tal argumento parte de un error de base, implícito en el razonamiento, cual es el considerar que un acuerdo de la Junta General es de naturaleza administrativa cuando en realidad no es sino civil, de ahí que las eventuales impugnaciones por la primera vía hacen irrelevante cualquier objeción a una nueva convocatoria; de la misma manera que no es dable una revisión de oficio en vía administrativa por razones de fondo, en tanto en cuanto el acta donde se reflejan los acuerdos de la junta no tiene naturaleza de acto administrativo.

Por consiguiente, la pendencia de una revisión de oficio previamente instada contra la Junta de 07.11.11 nada tiene que ver con las razones sustantivas de la nueva junta cuya convocatoria se pretende, por su evidente carácter civil.

Sentado lo anterior, el segundo fallo conceptual es ignorar que la Junta General es órgano soberano del Colegio, esto es, donde se forma la voluntad colegial, por lo que no está vinculada por sus previos acuerdos, pudiendo adoptar otros que los sustituyan. La única limitación reside en respetar las reglas sobre adopción (convocatoria por más del 1% de ejercientes, orden del día, régimen de mayorías, etc).

Nada obsta, pues, a que una Junta General cambie de opinión eventualmente y adopte acuerdos incompatibles con otros previos, los revoque, complemente o los sustituya, todo ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades en orden a cualesquiera daños sean producidos en la ejecución de tales acuerdos.

Por ello, los alegatos que jalonan la resolución respecto a la imposibilidad técnico-jurídica de volver a someter a censura colegial las decisiones emanadas de la junta de 7.11.11 no pueden surtir el efecto pretendido, toda vez que con nuestra solicitud no se contraría  norma imperativa alguna.

Ante esta evidencia jurídica, la construcción de ilicitud amparándose en los la facultad de dirección, los actos propios o el abuso del derecho no dejan de ser meros subterfugios para eludir la realidad: cumplimentado el requisito formal de superar el 1% de solicitudes, no existe vulneración de derecho cogente que ampare la denegación por la Junta de Gobierno.

Nuestra pretensión, en definitiva, no es otra que tratar de posibilitar un cambio de criterio por otro en el seno del único órgano donde puede tener lugar, aquél donde se forma la voluntad del Colegio, lo cual no es contrario a derecho, sino acorde.

Sabido es que la doctrina de los actos propios constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, e impone un deber de coherencia en el tráfico, impidiendo defraudar la confianza que se crea en los demás, es decir, en terceros; condición obviamente no predicable de la Junta General.

El eventual perjuicio que pudiere derivarse a la Mutua de Seguros a Prima Fija ya constituida, o de cualesquiera terceros, en su caso, deberá evaluarse por la propia Junta General; teniendo aquella legitimación, si a su derecho conviniere y previa aprobación a su vez en Junta de mutualistas, para accionar por perjuicios irrogados.

De esto último surge obligada cuestión: ¿tiene competencia la Junta de Gobierno para cercenar la posibilidad de revisión de acuerdos? La respuesta solo puede ser negativa.

Lo abordamos a continuación.

 B)   Competencias de la Junta de Gobierno y las facultades de dirección.- Extralimitación.-

          El argumento utilizado en la resolución objeto de recurso, relativo a las facultades de dirección (ex art.27.33 Estatutos), resulta inasumible. La afirmación general que sustenta tal alegación no merece sino el más rotundo rechazo, en la medida que se irroga para sí facultades no conferidas estatutariamente, en franca extralimitación.

Las facultades de dirección o administración no otorga un ius variandi administrativo como una suerte de prerrogativa que permita inadmitir, alterar, modificar o dejar sin efecto unilateralmente una petición de colegiados de convocatoria de junta.

         La convocatoria de junta, superado el requisito de calificar los requisitos de forma, deviene en un acto reglado de preceptivo cumplimiento, sin margen de discrecionalidad alguna, porque la norma no ampara semejante potestad de decidir si el orden del día es o no ajustado a derecho.

El artículo 27 de los Estatutos, regulador de las facultades y funciones de la Junta de Gobierno, establece en su apartado 18), la de:

 “Convocar la Junta General Ordinaria y Extraordinaria, señalando el orden del día de cada sesión”

La invocación de causarse un perjuicio a terceros (la Mutua), no otorga legitimación a la Junta de Gobierno para eludir la convocatoria de una Junta General Extraordinaria, al no constar interés alguno de la misma. Obsérvese que el uso del verbo imperativo (“convocar”), que no facultativo, no es baladí, lo que impide  el ejercicio de calificación jurídica material realizado por la mentada Junta, yendo más allá de sus propias facultades de calificación formal.

         La decisión de convocar tampoco se puede tachar de arbitraria o atentatoria a la seguridad jurídica, lo cual sólo sería predicable, en su caso, respecto a un posible acuerdo revocatorio adoptado en Junta General.

         Por otra parte, la invocación al art. 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital ha de considerarse desafortunada, amén de sofista. Dejando al margen la aplicación analógica, ni el precepto dice cuanto se invoca, ni mucho menos se puede deducir una aplicación de tal índole, sino más bien todo lo contrario.  Así, la norma reguladora del derecho de Sociedades prevé la impugnación de actos de sus órganos contrarios a la ley, estatutos o interés social en beneficio de socios o terceros; siendo nulos los actos contrarios a la ley y el resto, anulables. En concreto, el apartado tercero, prevé la posibilidad de subsanación por ulterior acuerdo, lo que abundaría precisamente en la tesis de esta parte. De ahí que no acertemos a comprender semejante invocación legal.

Así las cosas, no existe en todo el Ordenamiento jurídico privado norma expresa que prohíba a cualquier órgano colegial, sustituir o dejar sin efecto acuerdos previos.

 Es múltiple la jurisprudencia en materia de sociedades o de propiedad horizontal que abunda en nuestra tesis, cuya cita deviene ociosa. Y es que el concepto de cosa juzgada material no es predicable a los acuerdos de órganos soberanos.  De seguirse esa tesis a ultranza se llegaría al absurdo del cercenamiento de la voluntad societaria por mor de acuerdos pasados inamovibles.

C) Sobre el fraude de ley.- Se nos reprocha a los solicitantes que guiados por una suerte de apetencia pretendamos dejar sin efecto un acuerdo válido en derecho.

Para abordar esta cuestión conviene recordar lo dispuesto en el art.6.4 del Código Civil en orden a extraer el verdadero sentido que en nuestro derecho tiene la idea del fraude de ley:

 “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Es fácil comprobar que uno de los requisitos esenciales que deben concurrir para que pueda apreciarse un fraude de ley es el de la persecución de un “resultado prohibido por el ordenamiento jurídico”. Y lo que la Junta de Gobierno viene a sostener es que la solicitud de nueva convocatoria encubre un subterfugio para cercenar un acuerdo válido en derecho.

Volvemos a la misma cuestión: si todo fraude de ley implica una vulneración de la norma jurídica al amparo, aparente, de otra o disposición diversa, ¿cuál es la norma eludida?

Prima facie, como caracteres del fraude suelen fijarse los siguientes:

i.- Ha de tratarse de un acto jurídico, no de mera intencionalidad, por lo que la mera solicitud de Junta, estatutariamente prevista, obviamente no deja sin efecto los acuerdos de la junta de 07.11.11. A mayor abundamiento, siempre cabe la posibilidad que, celebrada nueva junta, se vote en sentido negativo al orden del día propuesto, quedando desestimadas las pretensiones que presuntamente apoyan los solicitantes.

ii.- La norma de cobertura no tiene la finalidad de amparar el acto pretendido. Ni el art.38.3 de los Estatutos ni ninguna otra norma limita o prohíbe la solicitud de convocatoria en razón del objeto o la materia.

iii.- El acto fraudulento debe perseguir un fin condenado por otra norma del Ordenamiento.- Como venimos manteniendo, dado el carácter de órgano soberano de la Junta General, ninguna norma prohíbe volver a incluir en un orden del día una revocación de acuerdo previo, sustitución o adopción de otro contradictorio. Es más, la doctrina más moderna apunta incluso a la irrelevancia de la intencionalidad del actor, siendo suficiente con el resultado ilícito: esto es, se apunta más al resultado contra ley (criterio objetivo) que al eventual engaño o fraude (criterio subjetivo), lo que queda patente con la voluntad del legislador civil de condenar la elusión del precepto. Esa norma, en el caso que nos ocupa, no existe.[1]

          La invocación del art.39.4 de los Estatutos, regulador de la forma de adoptarse los acuerdos, como norma que se pretende eludir, es de difícil asimilación toda vez que será en sede de Junta General donde soberanamente se forme la voluntad, se vote, se aplique el régimen de mayoría simple o reforzada, en su caso, y quien esté legitimado, ulteriormente podrá acceder al amparo judicial impugnándolo.

          Es más, este argumento empleado de querer obviar una junta no impugnada judicialmente resulta contradictorio con el previamente utilizado ex art.204.3 de la Ley de Sociedades de Capital, que precisamente prevé la posibilidad de subsanar dejando sin efecto o sustituyendo un acuerdo previo. En definitiva, la norma presuntamente eludida es simple artificio de livianos cimientos.

          Finalmente, en lo referente al abuso del derecho (art.7.2 Cc) tampoco acertamos a entenderlo. Esta figura supone el ejercicio de un derecho perteneciente al sujeto (colegiado), excediéndose de sus límites naturales, lo que genera perjuicio a tercero y sin ninguna utilidad alguna para su titular. Aquí, ni se genera perjuicio a terceros por interesar una Junta (en la cual se puede aprobar o desestimar el orden del día propuesto), ni la Junta de Gobierno tiene competencia para evaluar utilidad o no del derecho subjetivo invocado.

Por consiguiente, ni es dable la pretensión de fraude de ley por acogerse a un instrumento de convocatoria por iniciativa de los colegiados ni, en todo caso, se advierte o determina cuál es la norma que se pretende eludir o, si cabe, abusar.

Así las cosas, se ha incurrido en vicio de nulidad ex art.62.1 e) y f) por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, en concreto el art. 38.3 de los Estatutos del ICAM; y por haberse irrogado unas facultades no previstas en los Estatutos para calificar desde un enfoque sustantivo o de fondo una solicitud de convocatoria, en palmaria extralimitación competencial.

Lo jurídicamente procedente tenía que haber sido la convocatoria de la Junta General Extraordinaria, una vez que se han verificado los requisitos formales de solicitud, como es el caso.

Por ello, entendemos que procede la retroacción de las actuaciones con efectos ex tunc, dictándose resolución estimatoria ordenando a la Junta de Gobierno a cursar la convocatoria de Junta General Extraordinaria.

SEGUNDO.- Sobre la cumplimentación formal y la autenticidad firmas (Consideración Jurídica Cuarta).- Aunque la resolución objeto de recurso admite la superación del 1% de colegiados ejercientes como requisito formal, de manera un tanto timorata y con sentido obiter dicta se deja entrever cierta ambigüedad sobre la autenticidad.

En orden a cerrar todas las cuestiones implícita o explícitamente consideradas, procedemos a dar una sucinta contestación.

En primer término, en aplicación del aforismo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, los Estatutos colegiales no exigen fehaciencia en las signaturas. [2]

En segundo lugar, dada la notificación individual del acto administrativo, a todos y cada uno de los firmantes, no hay constancia que colegiado firmante alguno se haya dirigido a la Junta de Gobierno negando su firma.

En conclusión: no existe óbice formal en la petición de firmas, que supera con creces el tanto por cien estatutariamente exigido.

En virtud de lo expuesto,

SOLICITO AL PLENO DEL CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID: Que teniendo por instado en tiempo y forma recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid de 27.04.12 por el que se inadmite la solicitud de convocatoria de Junta General Extraordinaria por iniciativa de colegiados, al amparo del art.38.3 de los Estatutos, se acuerde estimación del mismo, por los argumentos expuestos o de mejor aplicación, declarando su nulidad, revocándolo y retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse, así como la condena a la emisión de un nuevo acto por el cual se otorgue curso a la convocatoria interesada, de conformidad con los plazos estatutariamente previstos.

OTROSÍ DIGO: Al amparo del art. 50 de la L.30/92, interesamos que los plazos de tramitación sean reducidos a la mitad, atendiendo a razones de urgencia derivadas de la constitución de la Mutua de Seguros a prima fija y los intereses en juego que de ello dimanan si se acordare finalmente la revocación de los acuerdos de la junta de 07.11.11 en la nueva Junta General Extraordinaria cuya convocatoria pretendemos.

SOLICITO: se acuerde la reducción de plazos a la mitad por la perentoriedad invocada.